近二十年來(lái)，我國基礎建設與房地產(chǎn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展，帶動(dòng)了建筑行業(yè)長(cháng)足進(jìn)步，在世界上也獲得了“基建狂魔”的稱(chēng)號，但在建筑領(lǐng)域異彩紛呈的表象下，我們也應該看到需要規范的短板。根據最高院裁判文書(shū)網(wǎng)公開(kāi)的裁判文書(shū)統計，建筑領(lǐng)域的訴訟數量近十年來(lái)一直在民事訴訟中占據較大比重，筆者走訪(fǎng)了江蘇、浙江兩個(gè)建筑強省的施工企業(yè)，并查詢(xún)了建筑領(lǐng)域訴訟的裁判文書(shū)，發(fā)現轉包、違法分包、掛靠等情形仍然普遍存在。
導致轉包、違法分包等情形在建筑領(lǐng)域仍然普遍存在原因，筆者認為主要有以下幾個(gè)方面：
首先，建筑行業(yè)系勞動(dòng)密集型行業(yè)。雖然經(jīng)過(guò)近幾年的快速發(fā)展，我國工業(yè)化程度不斷提高，新型工程機械設備不斷替代人力，但是目前建筑行業(yè)仍然屬于勞動(dòng)人員密集型的產(chǎn)業(yè)，施工企業(yè)為了降低人力資源成本，平時(shí)只聘用技術(shù)、預算、財務(wù)等管理人員，對于基層施工隊伍因為人員多，長(cháng)期聘用基層施工人員勢必增加財務(wù)成本，且由于各施工企業(yè)不能保證施工項目的連續性，因此不愿意聘用長(cháng)期的勞動(dòng)人員，以降低公司運營(yíng)成本，往往是有了項目后臨時(shí)組織施工隊伍，在施工隊伍無(wú)法短期內招聘齊備時(shí)，迫使施工企業(yè)對外轉包、違法分包。
其次，建筑領(lǐng)域系資金密集型行業(yè)。隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展，我國在基礎設施及房地產(chǎn)領(lǐng)域投入不斷加大，建設項目體量越來(lái)越大，資金占用量急劇增加。作為建設單位經(jīng)常需要施工企業(yè)預先墊資，為了緩解資金壓力，勢必導致施工企業(yè)對外轉包、違法分包已承攬的施工項目，以達到分化資金壓力的目的。
第三，在轉包、違法分包等情形下，參與的施工主體違法成本低。雖然《建筑法》、住房和城鄉建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》等相關(guān)法律法規均嚴令禁止，也明確了處罰及制裁措施，但是在現實(shí)中政府主管部門(mén)的查處力度嚴重不足，變相導致了轉包、違法分包等情形的普遍存在。
另外，參與轉包、違法分包的實(shí)際施工人仍然能夠得到經(jīng)濟利益?！睹穹ǖ洹奉C布實(shí)施后，沿襲了舊的建設工程司法解釋中關(guān)于無(wú)效施工合同在質(zhì)量驗收合格后仍要參照雙方合同約定支付價(jià)款的規定;最高人民法院同步施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第四十三條，也是沿襲了舊的司法解釋關(guān)于“實(shí)際施工人”訴權的保護，雖然最高院制定該司法解釋的出發(fā)點(diǎn)是為了維護民工權益及社會(huì )穩定，但是在實(shí)踐中，法院部門(mén)在審理轉包、違法分包等合同無(wú)效案件時(shí)，均參照該司法解釋規定，導致違法行為產(chǎn)生的權益也能夠得到了司法部門(mén)的保護，該導向性司法處理規則，讓違法參與施工人員沒(méi)有了經(jīng)濟上的損失，所以筆者認為這也是導致轉包、違法分包、掛靠經(jīng)營(yíng)屢禁不止的不可忽視的因素。
建筑市場(chǎng)中轉包、違法分包等違法行為，嚴重干擾了建筑市場(chǎng)的正常秩序，普遍性的存在更是可怕，特別是多層級的轉包、違法分包，層層剝皮，致使實(shí)際施工人員利潤降低，導致偷工減料等惡性行為的時(shí)有發(fā)生，對于工程質(zhì)量更是無(wú)法保證，鑒于此，筆者認為應該從如下幾個(gè)方面加強監管并引導建筑市場(chǎng)的正常有序發(fā)展。
一，加強政府主管部門(mén)的監管力度。由于建筑市場(chǎng)中轉包、違法分包、掛靠等情形的普遍存在，對于基層政府的監管部門(mén)也大都見(jiàn)怪不怪，如沒(méi)有上訪(fǎng)、投訴，基本是睜只眼閉只眼，這種執法力度嚴重助長(cháng)了建筑市場(chǎng)的不良風(fēng)氣，要想規范，必須加大力度，讓執法人員走入工地，現場(chǎng)核查，多方查控，只有這樣才能盡可能地杜絕違法行為的發(fā)生。
二，積極引導和推進(jìn)專(zhuān)業(yè)分包隊伍的發(fā)展。對于建筑市場(chǎng)的這種亂象，只有查處嚴管這種“堵”的辦法顯然不夠，雖然能夠減少該種違法行為，但是作為建筑市場(chǎng)仍然需要施工隊伍正常生產(chǎn)，必須進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化分工，細化專(zhuān)業(yè)市場(chǎng)，提高就業(yè)人員的專(zhuān)業(yè)技能，分化施工總承包單位的運營(yíng)成本，讓市場(chǎng)形成有序合作，這種“疏”與“堵”的有效結合才是解決之道?，F在各地政府部門(mén)確實(shí)在朝該方向進(jìn)行推進(jìn)，但是對于專(zhuān)業(yè)市場(chǎng)的培育仍需加大力度。
三，司法審判應通過(guò)統一裁判思路發(fā)揮正取的導向作用。從司法審理角度，為了維護民工權益及社會(huì )穩定，對于建筑市場(chǎng)的違法行為導致的無(wú)效合同仍然支持全額取得工程款項，顯然不利于建筑市場(chǎng)的有序發(fā)展。作為最高人民法院應該進(jìn)一步統一裁判思路，讓參與違法施工的實(shí)際施工人不能因違法行為獲得“非法收入”，現在各級人民法院均存在支持實(shí)際施工人獲得全額工程款的情況，在裁判中將管理費、利潤、稅金、社保費用不予扣除，全額支持給實(shí)際施工人，這樣既違背了合同法對于無(wú)效合同處理的基本原則，更是對違法參與建筑施工行為的包容，因此應該明確細化，對于違法參與施工的實(shí)際施工人只能獲得人工、材料、機械等成本費用，對于利潤、管理費不予支持，對于稅金與社保費用應以實(shí)際發(fā)生據實(shí)確定。（山東沂州律師事務(wù)所 劉玉龍）
